Нужно ли заключать трудовой договор с руководителем, который является учредителем и единственным участником ООО?

В соответствии с ч. 2 ст. 273 ТК РФ на руководителя организации, который является единственным ее участником (учредителем), глава 43 ТК РФ, регулирующая особенности труда руководителей, не распространяется. В числе прочего этой главой регулируется порядок заключения трудового договора с руководителем. Возникает вопрос, нужно ли заключать трудовой договор с руководителем, который является единственным учредителем.
Рекомендации для осторожных работодателей
Заключать трудовой договор с руководителем, являющимся единственным участником.
Обоснована эта позиция следующим.
Особенности труда руководителя организации регулируются главой 43 ТК РФ. При этом указанная глава не распространяется на руководителей организаций, являющихся единственными участниками организации (ст. 273 ТК РФ). В то же время Трудовой кодекс РФ не запрещает применять общие положения к отношениям, в которых работник и работодатель – это одно и то же лицо.
В пользу заключения трудового договора говорит и тот факт, что его наличие обеспечит руководителю различные гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством (зарплату, отпускные, оплату больничного, командировочные, пособия в связи с материнством и т.д.). Таким образом, с единственным учредителем может быть заключен трудовой договор.
Аналогичной позиции придерживаются ФСС России и суды.
(См. письмо ФСС России от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 № А45-6721/2010, от 07.10.2010 № А45-8040/2010).
Рекомендации для тех, кто готов отстаивать свою позицию
Не заключать трудовой договор с единственным учредителем организации. Функции единоличного исполнительного органа единственный участник ООО должен возложить на себя приказом (решением единственного участника). Обосновывается эта позиция следующим.
В силу ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» назначение на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества. Следовательно, трудовые отношения с директором (как с работником) оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника ООО. Но отказываясь от трудового договора с руководителем ООО, следует учитывать, что в настоящее время отсутствует единый подход к вопросу о том, возникают ли в таком случае трудовые отношения между организацией и ее руководителем или нет.
Так, например, по мнению Верховного Суда РФ, даже если трудовой договор с руководителем не заключался, а полномочия были возложены на него путем издания соответствующего приказа, между директором и ООО, которым он руководит, возникают трудовые отношения. Следовательно, он имеет право на предусмотренные законом гарантии, в том числе на социальное страхование (см. определение Верховного Суда РФ от 05.06.2009 № 6362/09). На это указывал и Минфин России, по мнению которого отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствия трудовых отношений. Значит, выплаты в пользу такого руководителя следует рассматривать как выплаты, производимые в рамках трудовых отношений (см. письмо Минфина России от 20.11.2019 № 03-12-13/89698).
Вместе с тем ряд государственных ведомств отказываются признавать такие отношения трудовыми. По их мнению, трудовой договор предполагает наличие двух сторон – работника и работодателя (ст. 20, 56 ТК РФ). Наличие в ООО только одного учредителя делает невозможным заключение трудового договора, поскольку по отношению к руководителю организации отсутствует работодатель, а подписание трудового договора одним лицом со стороны работника и работодателя недопустимо.
Таким образом, в данном случае трудовой договор не заключается, а трудовые отношения не возникают. На такие отношения не распространяются нормы трудового права, а выплаты в рамках этих отношений не относятся к оплате труда (см. письма Минтруда России от 24.03.2020 № 14-2/В-293, Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558, Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199, Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1 и от 28.12.2006 № 2262-6-1).